最接近现有技术的选取是论述发明是否具备创造性的基础。《专利审查指南》新增“优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术”作为确定最接近现有技术的进一步要求，体现了对发明构思的保护以及揭示了基于研发动机的创造起点的判断方法。在对比文件组合选取过程中，需要将解决的问题置于特征数量比对之前。此举更贴合现实的研发路径逻辑，因而具备更强的说服力。

1.最接近现有技术的确定原则

“确定最接近的现有技术”是创造性判断“三步法”中的第一步，是整个创造性判断的基础。相同的证据组合，选取不同的最接近的现有技术，会产生不同的论述方式，进而导致不同的结果。根据《指南》的规定，确定最接近的现有技术，应从现有技术所属的技术领域、所要解决的技术问题、产生的技术效果、用途及技术方案本身等多个角度综合判断。其中，2024版《指南》还新增了“优先考虑与发明要解决的技术问题相关联的现有技术”这一优先选择规则。该项选择规则的补充体现出“选择最接近的现有技术”与“三步法”中“第二步”（确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题）的密切联系，从开端即明确“待解决问题”的重要性，进一步增强了对发明构思的保护。完善了“三步法”用于推演和还原发明过程的逻辑链，表明整个创造性判断过程是一个有机的整体，而非割裂的、机械的、填充式的法条是非判断题。

2.研发动机与创造起点的考量

创造性判断实际上是为了判断对本领域的技术人员来说要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见的过程。因此“三步法”的论述，需模拟技术人员的研发思考过程，且不要求与发明人进行的实际研发过程相一致。其中，最接近的对比文件即为技术人员开展研发所立足的基础技术，即创造的起点。

“能否从该技术出发”是选择创造起点的重要考量，也是基本要求，这一点也被称作是否具备研发动机或技术改进的动机，只有具备研发动机才符合客观的研发规律。《指南》中对技术领域的要求与反向教导的限制正是对研发动机这一要件的具体规定。因为在其他的领域中产生对另一领域的改进想法，或是在看到方案很差或是行不通的基础上产生改进的冲动，都是与现实的研发过程相悖的。在针对技术领域的判断中，除了考虑产品中所采用的特定技术之外，还应当考虑其用途所在的技术领域，在独立权利要求保护范围较大时，还应结合说明书所公开的内容来选取合适的技术领域，即在实质上通过技术方案对研发起点的锚定，不局限于专利文本中代理人或发明人所字面表述的技术领域字眼。反向教导的选择也应该通过实质来进行判断，即立足于本领域技术人员的知识水平和认知能力，从现有技术的整体上进行分析和判断。即使现有技术中记载了技术缺陷，还需进一步考虑该技术缺陷是否与区别技术特征实际解决的技术问题以及技术启示的认定有关。

3.创造起点与创造终点的路径分析

创造起点到创造终点的路径并非唯一，评述者选择的创造起点可能较发明人所面对的背景技术离所要求保护的发明更为贴近。在该种情况下，即使发明人为到达该技术方案进行了超越寻常技术人员的创造性思考，也无法否认只需对最接近的对比文件做简单变动即可达到目标方案的事实。在整个社会的视角上，这一简单变动或结合而产生的技术方案并非一个值得保护的对象，即不具备突出的实质性特点。因此评述者的惯常做法往往选取特征相同数量最多的文件做为最接近的对比文件，偏向使用较少的结合文献进行论述创造性，通过减少创造起点到终点的路程，以增强论述的可接受性。在通常情况下，相同特征的数量越多，技术方案与目标专利记载的方案越相似，具备相同技术问题的可能性越大，且在选取最接近对比文件及后续确定区别特征的论述过程中还可以进行对发明实际解决的技术问题的重新确定，通过提炼较为上位表述的技术问题来实现其与解决问题相关联，因此大部分证据组合可以在不改变最接近的现有技术的情况下实现从“唯特征论”到“解决问题相关联”的选择原则的过渡。但需注意的是，在专利组合过程中，若是用于结合的对比文件2更贴近发明所解决的问题，且用于结合的特征正是发明实现解决该技术问题的核心特征，此时使用相同特征数量最多的对比文件1作为最接近的对比文件就不太合适。以该对比文件1作为创造起点，需经历“解决问题的发现”以及“核心特征结合”的两大过程，这两过程关于创造性的论断均具备争议可能性，因为在许多巧妙的发明创造被构思或被提出时，困难往往不在于如何解决技术问题的技术方案本身，而在于付出创造性劳动来发现技术问题的过程。而以对比文件2作为创造起点，其到达要保护的发明需要经历的过程是“多个其它特征结合”，非核心技术的特征往往为进入公知视野的惯常技术手段，哪怕区别特征较多，但论述结合的显而易见性也相较简单和合理。站在研发动机的角度看，待解决问题的相似才是产生研发动机的直接原因，是支撑整个创造性评述的基础，据此进行的结合来否定创造性才较符合逻辑，来自不同对比文件的技术特征进行没有连接点的结合违背了评述创造性的目的。因此，“新增要求”进一步明确了发明的整体性以及“发现技术问题”这一过程的独立价值。

4.案例分析：实用新型专利201920438353.8无效案

以实用新型专利201920438353.8无效案为例，目标专利权利要求记载了一种应用在发光键盘上的键帽，包括底座（1）和透光材料制成的盖帽（2），其特征在于，所述底座（1）上设置有第一台阶（11），所述底座（1）的第一台阶（11）的顶面透光，所述盖帽（2）盖合在第一台阶（11）上,所述盖帽（2）与底座（1）固定连接，所述盖帽（2）上设有遮光层，在所述遮光层与第一台阶（11）正对的一面通过镭雕设有透光区域。已检索到的对比文件1，对比文件2分别为CN105895429A和CN102110542A。其具体附图如图1、图2所示。

对比文件1公开了一种新型键帽，其由底座和帽体（对应目标专利的盖帽）组成，其底座上有凸出的方形连接孔（对应目标专利的第一台阶），且键盘内的光从字符处透出可知，其孔（台阶）可透光，其字符处即帽体也是可透光的（公开了盖帽由透光材料制成的技术特征）。帽体是盖合在连接孔上，并通过击打柱和连接条连接（公开了盖帽与底座盖合且固定连接的技术特征）。虽然公开字符透光，但并未公开目标专利权利要求中的遮光层与镭雕形成字符的方法。

对比文件2公开了键100(相当于应用在发光键盘上的按键)包含键帽105、字符层110、中间层115、弹性部件120、漫射层125、光导130及经配置以将光发送到所述光导中的光源135(例如，一组发光二极管)。键帽105形成所述键的上部部分且可为透明的或大致半透明的(相当于透光材料制成的键帽)。字符层110可包含至少第一涂料层及第二涂料层。所述第一涂料层可以是可喷涂、印刷(例如，移印)等到键105的下表面105a上的黑色涂料层(相当于盖帽上设有遮光层)。所述第一涂料层可经蚀刻(例如通过激光)以在所述第一涂料层中形成字符。中间层115(相当于底座)可耦合到所述键帽以将所述字符层包封于所述键帽的下表面105a与所述中间层的“上”表面115a之间。通过胶、超声波焊接或类似技术来接合键帽105与中间层115(相当于盖帽和底座固定连接)。对比文件2和目标专利的区别技术特征是:底座(1)上设置有第一台阶(11)，所述底座(1)的第台阶(11)的顶面透光，所述盖帽(2)盖合在第一台阶(11)上，在所述遮光层与第一台阶(11)正对的一面设有透光区域。

如上所述，在选择最接近的对比文件过程中，优先选择与解决的问题相关联的对比文件。目标专利所要解决的问题是“传统的键帽不可透光，导致在环境黑暗的情况下，操作者无法准确识别键盘上的键帽，影响操作者使用，且传统的键帽上印刷的字符或图案容易摩擦掉或变得模糊，从而给操作者带来不便”。对比文件1与对比文件2均具备透光字符，因此都与该“不可透光”的问题相关联，更进一步的，对于“印刷的字符容易摩擦掉”这一问题，对比文件2也是为解决这一问题提出技术方案，就解决问题的关联程度以及发明构思的相似程度看，对比文件2更贴近目标专利。因此即使对比文件1与目标专利的相似特征数量较多（如台阶等），但仍应以对比文件2作为最接近的对比文件。选择对比文件2做为研发起点，其到达目标专利技术方案的路径在于更正键帽层与中间层的连接方式，直接使用对比文件1的结构以及简单改动即可得到。而选择对比文件1作为最接近对比文件时，到达目标专利研发动机的解释路径中还需要对“印刷的字符容易摩擦掉”这一问题发现并解决的解释。对比文件1中无法根据记载内容直接看出该问题，对其进行问题的类推后再进行特征结合解释远不如直接选择对比文件2来论述更为直接和贴切。

5.结论：以问题为导向选择最接近现有技术

综上，在无效检索和分析过程中，待解决的问题也可作为关键词进行适当检索。但在实务的专利检索浏览过程中，仍应以技术特征点作为主要关键词进行检索思路构建和选择标准，因为对最接近的现有技术进行选取的这一步骤仍处于检索之后。在最终证据文件的组合比对过程中，需要优先考虑目标发明待解决的问题确定最接近对比文件，结合研发动机进行创造起点的判断。

参考文献

[1] 黄毅灵,唐明明. 论评述创造性时对比文件的选取和结合启示[J]. 中国发明与专利, 2015(11):97-99.

[2] （2019）最高法行再268号

[3] 谢敏,毛圣杰.从一件复审案例看专利审查中创造性的判断[J].河南科技, 2020(12):58-60.

[4] 第569419号无效宣告请求审查决定书